Un employeur peut-il demander le casier judiciaire d’un salarié ?
Un employeur peut-il demander le casier judiciaire d’un salarié ? Qu’il s’agisse d’un candidat à l’embauche ou d’un salarié déjà recruté, l’employeur ne peut solliciter la communication de documents qu’en respectant quatre principes : transparence, pertinence, finalité et confidentialité. En d’autres termes, la communication des documents demandés doit être pertinente au regard de la finalité poursuivie et l’atteinte à la vie privée proportionnée au but recherché. Quoiqu’il en soit, les documents obtenus doivent être confidentiels et leur conservation doit être conforme aux dispositions édictées par le règlement général sur la protection des données (RGPD). Plus particulièrement sur le contenu du casier judiciaire, il convient de poser en principe que : le candidat n’est nullement tenu de révéler ses antécédents judiciaires, contraire à toute réinsertion (Cour de cassation, chambre sociale, 25 avr. 1990, nº 86-44.148 P ; Cour de cassation, chambre sociale, 19 janv. 2010, nº 08-42.519) ; le salarié n’est pas tenu de communiquer à son employeur la teneur des condamnations pénales dont il fait l’objet pour des faits relevant de sa vie privée (Cour de cassation, chambre sociale, 27 janvier 2010, n° 08-45.566). Pourtant, les circonstances peuvent justifier que l’employeur sollicite la communication, par le candidat ou le salarié directement ou par l’intermédiaire de l’autorité administrative, d’un extrait de casier judiciaire. Pour déterminer si l’employeur a le droit ou non d’exiger le casier judiciaire d’un candidat ou d’un salarié et s’il peut fonder sa décision sur le refus de produire ou sur les mentions qui y figurent, il faut distinguer selon les cas. Le casier judiciaire est un fichier informatisé, recensant les condamnations pénales, mais également les personnes déclarées atteintes de troubles mentaux. Connus également sous le nom d’extraits de casier judiciaire, les bulletins rassemblent tout ou partie des informations contenues dans le casier judiciaire. Ils sont de trois types : Le bulletin n°1 Il comporte l’ensemble des condamnations et des décisions portées au casier judiciaire (certaines de ces informations sont retirées après expiration de délais, amnisties, réhabilitation légale ou judiciaire). Le bulletin no 1 est réservé aux autorités judiciaires et aux greffes pénitentiaires. Il ne peut en aucun cas être obtenu par le salarié lui-même, ni par son employeur. Pour information, la seule façon de le connaitre pour la personne concernée c’est de s’en faire communiquer oralement son contenu par les services du greffe du tribunal correctionnel. Le bulletin n°2 Il comporte la plupart des condamnations figurant au bulletin no 1 à l’exception notamment des condamnations prononcées à l’encontre des mineurs, des décisions étrangères, des contraventions, et des condamnations avec sursis lorsque le délai d’épreuve a expiré. Le bulletin no 2 est en principe destiné à certaines autorités administratives et militaires pour des motifs précis : obtention d’une distinction honorifique par exemple. Certains employeurs privés peuvent y avoir accès sans le consentement du salarié ou du candidat : il s’agit des employeurs qui exercent une activité culturelle, éducative ou sociale auprès des mineurs. Le document peut leur être délivré uniquement pour les nécessités liées au recrutement d’une personne qui sera ou pourra être en contact avec les mineurs. Les employeurs autorisés à consulter le bulletin n°2 ne peuvent pas faire la demande directement auprès des services judiciaires : ils doivent passer par une autorité administrative spécialisée. Après en avoir fait la demande, deux situations sont possibles : le bulletin ne comporte aucune mention : le bulletin est alors transmis à l’employeur le bulletin comporte une ou plusieurs mentions : le bulletin ne peut alors pas être transmis à l’employeur, qui sera tout simplement informé qu’il comporte une ou plusieurs condamnations (sans en mentionner la nature). Dans ce cas, l’autorité administrative précise au dirigeant si les condamnations empêchent l’embauche de la personne concernée. Le bulletin no3 Il ne comporte que les condamnations pour crime ou délit à un emprisonnement de plus de deux ans sans aucun sursis (ou dont le sursis a été entièrement révoqué), les peines d’emprisonnement inférieures à deux ans si la juridiction a ordonné leur mention au bulletin no 3, les interdictions, déchéances ou incapacités sans sursis pendant leur durée, les peines de suivi socio-judiciaire ou d’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs pendant la durée de la mesure. Ce bulletin ne peut être remis qu’à l’intéressé lui-même, ou à son représentant légal. Dès lors qu’aucun texte ne prévoit le cas particulier du casier judiciaire, l’employeur peut demander à un candidat ou à un salarié de produire l’extrait de son casier judiciaire (B3). Toutefois, il ne peut fonder sa décision de ne pas recruter le candidat ou de sanctionner le salarié (si nécessaire jusqu’au licenciement) que lorsque le refus de transmettre cet extrait ou que les mentions qui y figurent sont incompatibles avec l’exercice des fonctions (salariés des banques, pilotes de ligne, agents de sécurité, assistantes maternelles…). Quoiqu’il en soit, en vertu de l’article précité et conformément aux disposition du RGPD visant la protection des données personnelles, l’employeur ne peut en conserver une copie, ni la diffuser ni permettre que ces données ne fassent l’objet d’un traitement particulier. Pour conclure : l’employeur ne peut en aucun cas se voir communiquer le bulletin n°1. Il peut se faire communiquer le contenu du bulletin n°2 par l’autorité administrative sans le consentement du candidat lorsque les fonctions concernées impliquent des contacts avec les mineurs. Il peut se faire communiquer le contenu du bulletin n°3 par le salarié lui-même si celui-ci y consent. En cas de refus ou en raison des mentions qui figureraient, l’employeur ne peut fonder sa décision de ne pas recruter le candidat ou de sanctionner son salarié que si les condamnations sont incompatibles avec l’emploi auquel prétend la personne. Article rédigé par Arthur Gandolfo pour le cabinet Axiome Avocats spécialisé en droit du travail à Lyon.
Que risque une entreprise en cas de travail dissimulé ?
QUE RISQUE UNE ENTREPRISE EN CAS DE TRAVAIL DISSIMULE ? PREMIER VOLET : LES SANTIONS PENALES L’infraction de travail dissimulé intéresse de nombreux acteurs judiciaires et les entreprises se risquant à l’exercice encourent des sanctions qui peuvent être civiles, administratives et pénales. Cet article en trois volets concerne les poursuites pénales encourues. Le travail dissimulé est un type de travail illégal aux côtés du marchandage, du prêt de main-d’œuvre illicite, d’emploi du salarié étranger non autorisé à travailler, du cumul irrégulier d’emplois, de la fraude ou fausse déclaration. Les dispositions pénales de cette infraction sont codifiées au sein des articles L.8224-1 à L.8224-6 du Code du travail qui renvoient aux définitions établies par les articles L8221-1 et suivants. LES ELEMENTS MATERIELS DE L’INFRACTION DE TRAVAIL DISSIMULE : L’infraction de travail dissimulé réprime deux types de comportements : La dissimulation totale ou partielle d’une activité ; La dissimulation totale ou partielle d’un emploi salarié. L’activité est définie comme étant un exercice lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce. LA DISSIMULATION D’ACTIVITE vise principalement à sanctionner l’absence de déclaration de tout ou partie de son activité auprès de l’administration ainsi en cas d’absence d’immatriculation ou de poursuite d’une activité après radiation, en cas de déclaration incomplète, fausse ou d’absence de déclarations obligatoires auprès des organismes de protection sociale ou de l’administration fiscale (typiquement la non-déclaration d’une partie de son chiffre d‘affaires ou du nombre d’heures travaillées) ou encore si l’entreprise se prévaut des dispositions applicables au détachement de salarié à tort. Il convient de relever qu’une entreprise ou un particulier peut également être sanctionné au titre de l’infraction de travail dissimulé si elle a recours au service d’une entreprise qui commet une infraction de travail dissimulée ou si elle a fait la promotion de cette infraction. Il pèse d’ailleurs sur elle une obligation de vérification de ses partenaires et il n’est pas nécessaire que le recours à un sous-traitant en infraction lui ait procuré un quelconque bénéfice. LA DISSIMULATION D’EMPLOI salarié est constituée par l’absence de respect de formalité obligatoire de l’employeur en cas d’embauche et de déclaration des personnes qu’il emploie soit l’absence de déclaration préalable à l’embauche, de remise de bulletin de paie ou encore de fausse déclaration du nombre d’heures travaillé ou de déclaration incomplètes des salaires ou cotisations ou des éléments permettant aux organismes sociaux ou à l’administration fiscale de les calculer. La distinction entre la dissimulation d’emploi ou d’activité est primordiale quant à la personne qui sera in fine poursuivie au titre de cette infraction. En effet, en cas de dissimulation d’emploi, c’est l’employeur qui verra sa responsabilité engagée (personne physique ou morale), en cas de dissimulation d’activité c’est la personne exerçant l’activité qui sera mise ne cause. Il est alors crucial de déterminer l’existence ou non d’un lien de subordination dans les relations de travail. La constatation de l’élément matériel se fait généralement par le biais de procès-verbaux de constat établis par des agents habilités tel que les agents de contrôle de l’inspection du travail ainsi que les agents des impôts et des douanes, les agents des organismes de sécurité sociale ou encore les officiers et agents de police judiciaire. Au cours de ces contrôles, les agents peuvent visiter le lieu de travail pour y faire des constatations, des saisies de pièces à conviction, consultation des documents sur place, contrôle des pièces d’identité, audition de témoin, copie de documents sur place … En outre, si le contrôle a pour but de rechercher un manquement à la législation interdisant le travail dissimulé, celui-ci n’a pas à être précédé d’un avis par LRAR. L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION DE TRAVAIL DISSIMULE : Cette infraction est volontaire, il convient dès lors de démontrer l’existence d’une volonté de dissimulation. L’auteur aura soit agi de manière positive (dissimulation active) ou se sera volontairement abstenu. LES PEINES ENCOURRUES EN CAS DE TRAVAIL DISSIMULE : Les sanctions pénales sont différentes en fonction de la poursuite d’une personne physique ou morale : Pour les personnes physiques, une peine d’emprisonnement allant jusqu’à 3 ans, une peine d’amende dont le maximum est fixé à 45 000 €. Pour les personnes morales, une amende prononcée pouvant s’élever à 225 000 €, 375 000 € en cas d’emploi d’un mineur soumis à l’obligation scolaire ou d’une personne vulnérable et à 500 000 € en cas de bande organisée. Ces peines peuvent être accompagnées d’interdiction d’exercice ou de gestion, exclusion des marchés publics, confiscation, affichages et diffusion de la décision … Il est possible de poursuivre à la fois la personne physique et la personne morale et la relaxe de la personne morale n’entraine pas nécessairement la fin des poursuites à l’encontre de la personne physique également poursuivis des faits. Il est à noter que le délit de recel de travail dissimulé peut également être caractérisé par le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit du délit de travail dissimulé, les personnes physiques encourant une peine de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende. Viennent ensuite s’ajouter les actions civiles et administratives qui seront vues dans le cadre du trois volet de cette étude. Article rédigé par Anne-Laure Chaufour pour le cabinet Axiome Avocats.
L’intervention de l’assureur dans le procès pénal
Initialement, l’assureur ne trouvait sa place dans le procès pénal qu’en qualité de victime directe ou d’auteur d’une infraction. Ainsi, l’assureur ayant indemnisé la victime disposait uniquement d’un recours subrogatoire devant les juridictions civiles. En outre, la victime ne pouvait solliciter la garantie de l’assureur sur la base de la condamnation pénale du prévenu, cette décision ne lui étant pas opposable, et devait l’assigner à nouveau devant le juge civil. Cette position s’expliquait du fait que l’assureur n’est pas la victime ou l’auteur direct de l’infraction. Son préjudice, ou son obligation d’indemnisation, découlent de l’application du contrat d’assurance conclu avec le responsable ou la victime, et donc du droit civil. Depuis 1983 et l’entrée en vigueur de la loi n° 83-608, 08-07-1983, renforçant la protection des victimes d’infractions, l’assureur de la victime, du prévenu ou du civilement responsable peut intervenir au cours du procès pénal en sa qualité d’assureur appelé à garantir le dommage. Cependant, cette intervention est strictement encadrée par les articles 388 et suivants du Code de procédure pénale. En premier lieu quant aux infractions concernées, l’assureur n’a vocation à intervenir qu’en cas de blessures ou d’homicides involontaires et avant qu’un jugement définitif ne soit rendu sur l’action publique. Ainsi, l’assureur ne peut intervenir pour la première fois devant le juge statuant uniquement sur les intérêts civils. En revanche, il est recevable en cause d’appel si l’action publique est toujours en cours. En outre, l’assureur doit intervenir volontairement ou doit être mis en cause par toutes parties intéressées (ce qui exclut le ministère public) au minimum 10 jours avant l’audience. Enfin, l’assureur ne peut intervenir que devant les juridictions de jugement. II ne peut, par exemple, intervenir devant les juridictions d’instruction ou pour la première fois devant le juge statuant uniquement sur les intérêts civils. Il convient de relever que l’assureur intervenant au cours d’un procès pénal ne sera pas condamné au côté du prévenu : le jugement lui sera uniquement opposable. Concernant les autres infractions, l’assureur est irrecevable à se constituer partie civile au côté de la victime ou à être partie au procès pénal (statuant sur la culpabilité ou sur les intérêts civils). Cependant, cela ne signifie pas que les assureurs et les victimes ne disposent d’aucun recours. En effet, il est légalement subrogé dans les droits de la victime dont il a assumé l’indemnisation et pourra engager la responsabilité du prévenu devant les juridictions civiles pour obtenir le remboursement des indemnisés versées. La victime pourra également solliciter sa garantie du fait du préjudice causé par l’assuré, mais cette action sera toujours menée devant les juridictions civiles et sans que la décision pénale lui soit opposable.
La discrimination : une infraction continue ?
La Cour de cassation a récemment eu l’occasion de préciser les règles en matière de prescription de faits de discrimination dans l’entreprise. En la matière, le Code du Travail précise, depuis 2008, au terme des dispositions de son article L. 1134-5, que l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. Avant 2008, la prescription applicable en la matière était de trente ans, à compter également de la révélation de la discrimination. C’est ce régime qui était applicable aux faits d’espèce soumis à la Cour de cassation, mais la solution retenue est tout à fait transposable au régime quinquennal actuel. C’est précisément la question du point de départ de ce délai qui était soumise à la Cour de cassation dans cette affaire. En l’espèce, une salariée qui avait été embauchée en 1976, était devenue représentante syndicale en 1977. En 1981, suspectant l’existence d’un retard de carrière lié à son engagement syndical, elle saisissait l’inspection du travail qui rendait un rapport confirmant ses suspicions et invitant l’employeur à faire cesser le trouble. Il y a donc eu une première alerte de la salariée. En 2008, soit 27 ans après cette première alerte, la salariée fait valoir de nouveaux éléments attestant une discrimination sur l’ensemble de sa carrière. Son recours, introduit en 2012, était-il recevable, alors que les demandes étaient fondées sur des faits dont les premiers avaient été constatés en 1981 (soit 31 ans auparavant) ? Pour la chambre sociale, « si la salariée faisait état d’une discrimination syndicale ayant commencé dès l’obtention de son premier mandat en 1977 et dont elle s’est plainte en 1981, période couverte par la prescription trentenaire, elle faisait valoir que cette discrimination s’était poursuivie tout au long de sa carrière en termes d’évolution professionnelle, tant salariale que personnelle, ce dont il résultait que la salariée se fondait sur des faits qui n’avaient pas cessé de produire leurs effets avant la période non atteinte par la prescription ». Pour la Cour de cassation, il semblerait que ça ne soit pas tant la découverte d’éléments probatoires qui enclenche le délai de prescription mais le fait que les effets de la discrimination continuent de se produire et que les corrections opérées en 1981 aient été insuffisantes à faire cesser la discrimination. La Cour interprète donc le texte sur la prescription de la discrimination de manière extensive. Elle considère qu’en l’absence de correction de faits discriminatoires le point de départ du délai de prescription est reporté, appliquant en somme le régime propre aux « infractions continues », pour lesquelles le délai de prescription court à partir du moment où l’infraction cesse de s’accomplir. Cass. Soc. 31 mars 2021, F-P, n° 19-22.557 Article rédigé par Arthur Gandolfo pour le cabinet Axiome Avocats spécialisé en droit du travail à Lyon. Prenez rendez-vous avec un avocat ici
Solidarité financière du donneur d’ordre et preuve par procès-verbal de travail dissimulé
La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a très récemment rendu plusieurs arrêts le 8 avril 2021 en matière de contentieux URSSAF et notamment n°19-23.728 et 20-11.126. Dans l’une de ces affaires, l’URSSAF avait adressé, à la Société D. une lettre d’observations par laquelle elle lui indique la mise en œuvre de la solidarité financière prévue à l’article L. 8222-2 du Code du travail. La mise en œuvre d’un tel mécanisme est liée au fait que la Société D. est le donneur d’ordre de la Société C. Un procès-verbal de travail dissimulé avait en effet été dressé à l’encontre du sous-traitant, la Société C. Il convient de rappeler qu’en application de l’article L. 8222-2 du Code du travail, « toute personne qui méconnaît les dispositions de l’article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé » au paiement des éventuelles cotisations et pénalités. Cela signifie donc qu’un donneur d’ordre peut valablement être tenu, solidairement, avec son sous-traitant, au paiement des cotisations et majorations auxquelles ce dernier peut être condamné en cas de travail dissimulé constaté par l’URSSAF. Pour mettre en œuvre ce mécanisme de solidarité, il est nécessaire que l’URSSAF ait dressé un procès-verbal pour travail dissimulé. Jusqu’alors l’URSSAF n’était pas tenue de produire aux débats ce procès-verbal au donneur d’ordre pour mettre en œuvre ce mécanisme de solidarité en cas de contentieux devant une juridiction. Ainsi, récemment encore, la Cour de cassation indiquait que « la procédure résultant de la mise en œuvre de la solidarité financière n’est pas subordonnée à la production du procès-verbal de constat du travail dissimulé ». (par exemple, Cass. Civ. 2ème, 28 mai 2020, n°19-14.863). Or, par deux arrêts du 8 avril 2021, la Haute juridiction a indiqué que : « Si la mise en œuvre de la solidarité financière du donneur d’ordre n’est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l’encontre du cocontractant, l’organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d’ordre de l’existence ou du contenu de ce document ». La Cour de cassation conclut ainsi que : « L’URSSAF ne produit aucun procès-verbal de constat d’une infraction de travail dissimulé concernant la société C., cocontractante de la société en cause. De ces constatations, la cour d’appel a exactement déduit que, faute pour l’URSSAF d’avoir produit devant la juridiction de sécurité sociale le procès-verbal de constat de travail dissimulé à l’encontre du sous-traitant, elle n’était pas fondée à mettre en œuvre la solidarité financière ». Ces décisions constituent donc un revirement de jurisprudence. Elles sont à mettre en lien avec le fait que l’URSSAF n’est pas – pour l’instant – tenue de communiquer à l’employeur ni à la juridiction le procès-verbal constatant une infraction de travail dissimulé, à l’origine d’une procédure de redressement de cotisations sociales. Le Conseil constitutionnel dans une décision du 14 novembre 2020 a d’ailleurs confirmé à ce sujet la constitutionnalité des dispositions de l’article L243-7-5 du Code de la sécurité sociale (Décision n° 2020-864 QPC Publication : JORF n°0276 du 14 novembre 2020, texte n° 101). Après le donneur d’ordre, il nous parait raisonnable de penser que la Cour de cassation va également s’intéresser à la communication du procès-verbal de travail dissimulé à l’employeur et à la juridiction dans le cadre d’un contentieux. Article rédigé par Sarah BOUSSEKSOU et Nicolas ROGNERUD pour AXIOME AVOCATS, cabinet d’avocat spécialisé en droit du travail à Lyon. Prenez rendez-vous avec un avocat ici
Les pourboires et le travail dissimulé
La Cour de cassation a récemment rendu un arrêt en matière de cotisations sociales, arrêt par lequel elle rejetait la qualification de travail dissimulé invoquée à l’encontre d’un employeur. En effet, un salarié, travaillant en qualité d’agent portuaire, faisait l’objet d’un licenciement. Il saisissait alors le Conseil de Prud’hommes afin d’invoquer l’existence d’une situation de travail dissimulé et sollicitait, à ce titre, le paiement d’une indemnité forfaitaire. Pour appuyer sa demande, l’ancien salarié invoquait l’absence de la mention sur son bulletin de salaire de la somme de 935 euros correspondant aux pourboires qu’il avait perçu en 2010. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait condamné l’employeur par un arrêt du 22 février 2019 par lequel elle affirmait que les pourboires perçus par les salariés devaient être soumis aux cotisations sociales, et que l’absence de leur mention sur le bulletin de paie confirmait le délit de travail dissimulé commis par l’employeur. Mais la Cour de cassation a cassé cet arrêt dans la mesure où elle réfute l’élément intentionnel de cette infraction. L’absence de mention des pourboires sur un bulletin de salaire n’implique pas nécessairement l’existence et la reconnaissance du travail dissimulé. L’employeur doit avoir eu l’intention de dissimuler des éléments de paie pour se soustraire à leur règlement et au paiement des charges sociales correspondantes le cas échéant. Cass. Soc., 16 décembre 2020, n°19-13.610 Article rédigé pour le cabinet Axiome Avocats spécialisé en droit du travail à Lyon. Prenez rendez-vous avec un avocat ici